YARGILAMA SÜRECİ:
Dava Konusu İstem: Dava; sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti: İzmir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/04/2022 günlü, E:2021/1870. K:2022/840 sayılı karar ile; davacının, sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak, aile hekimliği yönetmeliğindeki değişiklikler nedeniyle düzenlenen iş bırakma eylemine katılmasından dolayı görevinin başında bulunmadığı anlaşılmış olup, sendikal eyleme destek niteliğinde olan göreve gelmeme eyleminin de kabul edilebilir bir mazeretle işlendiği sonucuna varıldığından, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir,
DANIŞTAY BAŞSAVCISI : Nevzat Özgür
DÜŞÜNCESİ : Sözleşmeli aile hekimi olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 18. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı iki gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 1. İdare Mahkemesince verilen 27/04/2022 tarihli ve E:2021/1870, K:2022/840 sayılı kararın kanun yararına temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığını bilgilendiren dilekçe üzerine konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa insan Hakları Sözleşmesi’nin "Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret olarak kabulü gerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılman günler için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı”nın zedelenmesine sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlal edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11, maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin 11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu Uluslararası Çalışma Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü oldukları belirtilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesinde, “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir."; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 18. maddesinde ise, “Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tabi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri, kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında, öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmaları nedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, bu ceza çok küçük olsa da, sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşru grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, öğretmenlere verilen disiplin cezası “acil bir sosyal ihtiyaca" tekabül etmediğinden, "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ihlal edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak sendikal faaliyet kapsamında makûl süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine disiplin cezası verilmesinin sendika hakkının ihlaline sebebiyet verdiği ifade edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri günler için İdari hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlal edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2D05/10, K.2008/63 sayılı kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları yönetmelikle düzenlenir." kuralının Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1. fıkrasında, aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile hekimi sözleşme örneğine uygun şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile hekimi sözleşme örneği”nin 5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı); 16. maddesinde, aile hekiminin izinli, raporlu olması durumunda başka bir sağlık personeliyle anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayacağı; 18. maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme-yapılacağı; 19. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan aile hekiminin vekaleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde ve tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile hekiminin izinli ve raporlu olması durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine toplam yıllık izin süresinin tümü için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile hekimlerinin imzaladıkları İdari hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile hekimine çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi İdari hizmet sözleşmesi ve Yönetmeliğin 18. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verildiğinden, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi, Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlali sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere grev hakkı tanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine ilişkin bu amir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi halinde emek sarfetmeden kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisadı olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağı kuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına disiplin cezası verilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması; grev hakkı olanlara dahi iş bıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde adil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı edimlerin tam olarak ifa edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini kısmen yerine getirmediği halde diğer tarafın edimini tam olarak ifa etmeye zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için İdari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan adil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlali olarak değerlendirilmeyeceğinden, çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak İzmir 1. İdare Mahkemesince verilen 27/04/2022 tarihli ve E:2021/1870, K:2022/840 sayılı kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : Selin Ardıç
DÜŞÜNCESİ: Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile idare Mahkemesi kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay ikinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, iki gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu kesintinin, faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunumun "Kanun yararına temyiz” başlıklı 51. maddesinde, idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, İlgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.
09/12/2004 günlü, 25665 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle-"Personelin statüsü ve mali haklar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğerkama kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kuramlarının veya Bakanlığın muvafakati üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kuramlarla sözleşme yapmaya yetkilidir."; "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almış olup, Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararında, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler" düzenlemesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürüdükte olan haliyle- 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Aile hekimi olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmeler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1 Aile Hekimi Sözleşme Örneğine uygun şekil ve içerikte düzenlenir."; "Görevlendirme" başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları;
a) Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere,
b) Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde,
c) Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar,
görevlendirilebilir."; 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:
a) İzinli olması,
b) Raporlu olması,
c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.
ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.
d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.
e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması."; 3. fıkrasında, "Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı, birinci fıkranın (c) bendi ile ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır." kuralı getirilmiş olup, "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; "Aile hekim! ödemelerine ilişkin diğer esaslar" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasında, "Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin;
a) Birinci fıkrasının (a) ve(b) bentlerinde belirtilen hallerde,
b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde,
c) Üçüncü fıkra kapsamında vekaleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde,
ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için,
ödemeler tam olarak yapılır,..." düzenlemesi yapılmıştır.
Aile Hekimi Sözleşme Örneği’nin 5. maddesinde; yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine, "çalışılan gün sayısına göre" ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Bu bakımdan, aile hekimlerine çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin bir gereğidir.
Bununla birlikte, Aile Hekimliği Sözleşme ve ödeme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine,
-Bakanlıkça öngörülen hizmet içi eğitimler için bir yılda en fazla otuz günü aşmamak üzere görevlendirilmesi ile deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda başka yerde görevlendirilmesi hallerinde;
- Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması nedeniyle görev başında olamaması durumunda;
- Bakanlıkça yurtdışında sağlık hizmeti sunmak üzere bir sözleşme döneminde en fazla iki aya kadar görevlendirilmesi ile izinli olması, raporlu olması ve sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması hallerinde, vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlaması durumunda;
- Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapması ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamaması durumunda, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için;
ödemeler tam olarak yapılmakta olup, belirtilen hallerin dışında, çalışılmayan günler için ödeme yapılmaması, bir başka ifadeyle; çalışılan gün sayısı üzerinden ödeme yapılması esasına dayalı bir ödeme sistemi getirilmiştir.
Görüleceği üzere; aile hekiminin izinli sayılması ya da raporlu olması gibi meşru işe gelmeme hallerinde bile, hizmetin vekaleten bir başkasına gördürülmesi durumunda ödeme yapılması, aksi halde ödeme yapılmaması öngörülmüş olup, Yönetmelikte belirtilen hallerin dışında işe gelmemenin hangi mazerete dayandığının bir önemi bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, sözü edilen tarihte işe gelmediği tartışmasızdır,
Davacı tarafından, sendikal faaliyet sebebiyle İşe gelmediği, belirtilen mazeretinin haklı sebep kabul edilmesi ve ödeme yapılması gerektiği ileri sürülmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri gereği, ödeme yapılacak "işe gidilmeyen gün" kapsamındaki istisnalar arasında yer almayan durum için davacıya ödeme yapılması imkanı bulunmamaktadır.
Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu iş Sözleşmesi Kanunu’nun 67. maddesinin 3. fıkrasında, "Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz." kuralına yer verilmiş olup, grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi esası getirilmiş ve bu durum, sendika hakkının ihlali sayılmamıştır.
Sağlık çalışanlarına, acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğine ilişkin çok sayıda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile yerel yargı kararları bulunmakla birlikte, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanmak gerekli olan adil dengeyi bozmadığı gibi sendikal faaliyetin engellenmesi olarak da kabul edilemeyeceğinden, davacının sendikal faaliyet sebebiyle işe gitmemesi, anılan gün için ödeme yapılmamasına engel oluşturmamaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, sözleşmeli aile hekimi olan davacının, iki gün göreve gelmediğinin sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 19. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan, davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda idare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, kesilen ücretin, başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolunda İzmir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/04/2022 günlü, E:2021 /1870, K:20227840 sayılı kararın, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, İzmir Valiliğine ve davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 25/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davasının üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın “Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "... Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.
Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.
Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un 4/b, maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle işten çıkarmak veya ona zarar vermek."konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18. maddesinde, "Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanunda belirtilen faaliyetlerine katılmalarından dolayı farklı bir işleme tabi tutulamaz ve görevlerine son verilemez." düzenlemesi yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığı kabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/0/2014, §)." Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin 657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat incelendiğinde; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında, "Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. Sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlan, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı, bu madde uyarınca hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin "Aile hekimi ödeme esasları" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un-dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlan, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler” düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K12008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa’nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir, (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E12014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü, E12014/82, K12014/143 sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede “gibi" edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır. Ödeme tutarının kanunla belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar ile İlkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındığı görülmektedir. (Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 1. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan "...yönetmelikle...” ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir. (Başvuru Numarası: 2019/12111, Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2O18/123, K12022/138, Karar Tarihi: 9/11/2022)
Bu durumda; iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin kuralların yasa ile belirlenmemesi, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile de sözleşmeli aile hekimlerinin ödemelerine ilişkin olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre ödeme esası“nın getirilmesi sonucunda; üyesi olduğu sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile hekimi olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş, sendikal faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı sonuç yaratmıştır.
Anayasa'nın 51 ila 54. m