MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 31. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 16.09.2009-30.06.2014 tarihleri arasında öğretim görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden bulunmaksızın feshedildiğini, 2009 yılından bu yana belirli süreli iş sözleşmesi imzalamak zorunda kaldığını, belirli süreli iş sözleşmesinin birden fazla yenilenmesi nedeniyle belirsiz süreli hâle geldiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

Davalı ... (Üniversite) vekili cevap dilekçesinde; belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının 2011 yılında uzun süreli ücretsiz izin kullandığını, bu durumun akademik eğitimin aksamasına neden olduğunu, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

Bakırköy 31. İş Mahkemesinin 06.07.2015 tarihli ve 2014/287 E., 2015/276 K. sayılı kararı ile; taraflar arasındaki iş ilişkisi olması nedeniyle iş mahkemesinin görevli olduğu, davacının davalı Üniversitede 16.09.2009-30.06.2014 tarihleri arasında öğretim görevlisi olarak çalıştığı, belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için objektif neden bulunmadığından iş sözleşmesinin başından itibaren belirsiz süreli olduğunun kabulü gerektiği, öte yandan davacının ücretsiz izin kullanımında ve raporlu olunan dönemlerde işe gelmemesinin makul mazerete dayandığı anlaşıldığından işverence yapılan feshin haksız olduğu, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

Bakırköy 31. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.02.2019 tarihli ve 2015/27265 E., 2019/2811 K. sayılı kararı ile; “…Somut uyuşmazlıkta, Vakıf Üniversitesinde öğretim görevlisi olarak çalışan davacının Devlet Üniversitelerinde olduğu gibi idari sözleşme ile çalıştığı, uyuşmazlıkta idari yargının görevli olduğu anlaşıldığından, 6100 sayılı HMK’un 114 ve 115. maddeleri uyarınca yargı yolunun caiz olmaması nedeni ile davanın usulden reddi yerine esastan karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

Bakırköy 31. İş Mahkemesinin 08.05.2019 tarihli ve 2019/243 E., 2019/280 K. sayılı kararı ile; davacının davalı Üniversitede öğretim görevlisi sıfatı ile çalıştığı, iş sözleşmesine dayanan bir iş ilişkisi bulunduğu, bu nedenle Adli Yargının görevli olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; vakıf üniversitesinde öğretim görevlisi olarak iş sözleşmesi ile istihdam edilen davacının açtığı işçilik alacaklarına dair davanın adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı görüleceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 128. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”. Kamu görevlilerinin kim olduğu ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (DMK) 4. maddesinde açıklanmış, “Kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği” belirtilmiştir.

Öte yandan Anayasa’nın “Yükseköğretim Kurumları” başlıklı 130. maddesinin 1. fıkrasında “Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur.” hükmü ile Üniversitelerin kanunla kurulacağı düzenlenirken, 2. fıkrasında “Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tâbi yükseköğretim kurumları kurulabilir.”, 5. fıkrasında “Üniversiteler ve bunlara bağlı birimler, Devletin gözetimi ve denetimi altında olup, güvenlik hizmetleri Devletçe sağlanır.”, aynı maddenin son fıkrasında ise; “Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, mali ve idari konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabidir.” şeklindeki düzenlemeler ile de vakıf üniversitelerinin tabî olacağı kurallar belirtilmiştir.

Yine 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 2. maddesine göre “Vakıflar; kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve mali ve idari hususlar dışında, akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden bu Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla, Yükseköğretim kurumları veya bunlara bağlı birimlerden birini veya birden fazlasını ya da bir üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsüne bağlı olmaksızın, ekonominin ihtiyaç duyduğu alanlarda yüksek nitelikli işgücü yetiştirmek amacıyla, bu Kanun hükümleri çerçevesinde kalmak şartıyla meslek yüksekokulu kurabilir. Bu meslek yüksekokulu, kamu tüzel kişiliğini haiz olup, Cumhurbaşkanı kararı ile kurulur. Kurulacak meslek yüksekokullarına, meslek ve teknik eğitim bölgesinde gereksinim duyulması esastır”.

Ayrıca 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu Ek 5. maddesi uyarınca da; “Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarının, vakıf yönetim organı dışında en az yedi kişiden oluşan bir mütevelli heyeti bulunur. Mütevelli heyet üyeleri, vakıf yönetim organı tarafından dört yıl için seçilir, süresi biten üyeler yeniden seçilebilir. Mütevelli heyet üyelerinin yaş sınırlaması hariç Devlet memuru olma niteliklerine sahip bulunmaları ve en az üçte ikisinin lisans düzeyinde yükseköğrenim görmüş olması gerekir. Mütevelli heyet üyeleri kendi aralarından bir başkan seçer.

Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.

Mütevelli heyetin toplantı nisabı ve karar alınması ile ilgili hususlarda bu Kanunun 61 inci maddesi hükmü uygulanır”.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 11. maddesine 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (6745 sayılı Kanun) ile 20.08.2016 tarihinde eklenen 10. fıkrasına göre; “Kurucu vakıflarına kayyım tayin edilen veya faaliyet izni kaldırılan vakıf yükseköğretim kurumu mütevelli heyet başkanı ve üyeleri ile tüm yöneticilerinin görevleri kendiliğinden sona erer. Bu vakıf yükseköğretim kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır”. Bu düzenleme bir anlamda vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışmakta olan akademik ve diğer personelin sözleşmelerinin İş Kanunu hükümlerine tabî olduğuna dair var olan boşluğu doldurmaya yönelik bir belirleme de içermektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kurumu Kanunu 22. maddesinde öğretim üyelerinin görevleri; 23. maddesinde doktor öğretim üyesi; 24. maddesinde doçent ve 26. maddesinde profesör kadrolarına atanma, 31. maddesinde kadrosu bulunmayan öğretim üyeleri olan doçent, profesör yerlerine öğretim görevlisi ataması ile 33 ve 38. maddelerinde ise araştırma görevlisi istihdamına yönelik hükümlere yer verilmiştir.

Öte yandan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin “Öğretim elemanları” başlıklı 23. maddesinde; “Öğretim elemanlarının seçimi, değerlendirilmesi, seçilenlerin uygun görülen akademik unvanlarla görevlendirilmeleri ve yükseltilmeleri yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine uyularak vakıf yükseköğretim kurumunun yetkili akademik organlarınca yapılır. Öğretim elemanlarının atamalarında, devlet yükseköğretim kurumlarındaki atamalarda aranan şartlara ilaveten vakıf yükseköğretim kurumunun akademik yönden gerekli gördüğü şartlar da aranabilir. Vakıf meslek yüksekokullarında özellikle uygulamalı derslerde görevlendirilecek öğretim elemanlarının atanmasında çalışma deneyimine sahip olması gözetilir.

Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 sayılı Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabidir. Bu personelin aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.

Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen 23. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinde, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik ve idari personelin çalışma esaslarının, 2547 sayılı Kanun’da devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabî olduğu belirtilerek Anayasa'nın 130. maddesine ve 2547 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine uygun bir düzenleme yapılmıştır. Diğer bir ifadeyle, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri ile devlet yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri arasında ayırım yapılmamış, bu yönden bilimsel özerklik ilkesine uygun bir düzenleme öngörülmüştür.

Bununla birlikte Danıştay 8. Dairesinin 29.04.2011 tarihli ve 2008/8234 E., 2011/2452 K. sayılı kararı ile söz konusu Yönetmelik hükmünün son cümlesinde yer alan “özlük hakları” ibaresinin iptaline karar verilmiş, bu karar İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27.03.2014 tarihli ve 2011/1493 E., 2014/1351 K. sayılı kararı ile onanmış, karar düzeltme istemi de reddedilmiştir.

Yasal düzenlemelerden sonra öğretim görevlisi ile üniversite arasında imzalanan sözleşmenin niteliğini belirlemek adına bu aşamada idari sözleşmeler ile özel hukuk sözleşmelerine değinmekte fayda vardır.

Sözleşme, iki tarafın, hukuksal sonuca yönelik karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini açıklamalarıyla meydana gelen hukuksal bir işlemdir (Kılıçoğlu, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2005, s.37). Özel hukukta bireyler arasında eşitlik ilkesine göre hareket edilmekte olup sözleşme tipleri Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olmakla toplumsal hayatta karşılaşılabilecek bütün borç ilişkileri kanunda düzenlenmiş değildir. Çünkü borçlar hukukunda "sözleşme serbestliği" özellikle de "tip serbestliği" ilkesi geçerlidir.

Özel hukukta yapılan sözleşmelere, kamu hukuku alanında idarenin sözleşmeleri olarak sık bir biçimde rastlanabilmektedir. Genel anlamda, idare hukukunun tek taraflı hukukî tasarruflar, icrai kararlar ve statüler hukuku olduğu belirtilmekte ve medeni hukuk teorilerinin çoğu kez idare hukukunda da yer aldığı ve kamu hizmetlerinin görülmesine vasıta oldukları ancak bu müesseselerin idare hukukunda, kamu yararı, kamu gücü, kamu hizmeti gibi esasların etkisiyle farklı nitelik kazandıkları söylenmektedir (Onar, S. Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966, s. 1590).

İdare, faaliyetlerini genel olarak tek yanlı işlemleri ile yürütmektedir. İdare, bu tek yanlı işlemlerinin yanı sıra birtakım toplumsal ihtiyaçların karşılanması ve idarenin birtakım faaliyetlerinin yürütülmesi amacına yönelik olarak özel hukuk kişisi gibi sözleşmeler yapabilir. Bunun gibi yine idare, kamu gücüne dayalı ve özel hukuku aşan yetkilerle kamu hizmeti ile ilgili sözleşmeler yapabilir. Eğer herhangi bir işlem ile birlikte getirilen kurallar tek bir iradenin ürünü ise ve işlemin taraflarının birbirleriyle olan ilişkilerini düzenlemiyorsa bu bağlamda şüphesiz tek yanlı bir işlemin söz konusu olduğu, buna karşılık eğer işlem ile getirilen kurallar, tarafların karşılıklı olarak durumlarını düzenleyen nitelikte ise ve her iki tarafın da iradelerinin uzlaşması sonucunda oluşturulmuşsa çok yanlı işlemlerin varlığından söz edilebileceği belirtilmektedir.

İdare faaliyetlerini genellikle tek yanlı işlemler vasıtasıyla yürütmektedir. Ancak idarenin kamu hizmetlerini yerine getirebilmesi (yürütebilmesi) için gerekli mal ve hizmetleri her zaman tek taraflı işlemlerle karşılaması mümkün olmayabilir. Ayrıca kamu hizmetinden yararlananların da idarenin bizzat yürüttüğü faaliyetlerden her zaman gereği gibi yararlanmaları mümkün olmayabilir. İşte bu ve benzeri nedenlerle idare bazı durumlarda sözleşme yolunu tercih edebilir, hatta bu konuda bir zorunluluk bile duyabilir (Ayhan, Önder: “İdari Sözleşmeler”, Danıştay Dergisi, sayı 32-33, s. 93).

Bu bağlamda idare tıpkı özel kişiler gibi medeni hukuk çerçevesinde çeşitli özel hukuk sözleşmeleri yapabileceği gibi, kamusal yetkilerine dayanarak bir takım sözleşmeler de yapabilir. İşte idarenin bu ikinci tür sözleşmeleri özel kişilerin sözleşmelerine benzese bile, konuları, hükümleri ve şartları bakımından onlardan ayrılırlar. İdare, kamusal yetkilerine dayanarak yaptığı sözleşmelerinde, sahip olduğu kamu gücünden ve kamusal yetkisinden yararlanmaktadır. Bu şekilde oluşan sözleşmeler idare hukuku esaslarına göre gerçekleştirilirler. Dolayısıyla bunlar idarenin özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak idari sözleşme diye adlandırılırlar.

İdari sözleşmeleri, idarenin özel hukuk sözleşmelerinden ayırabilmek için, sözleşmenin konusuna bakmak gerekir. Sözleşme konusu olan ilişki idare hukukundan kaynaklanıyorsa idari sözleşme, buna karşın sözleşme konusu olan ilişki özel hukuktan kaynaklanıyorsa idarenin özel hukuk sözleşmesidir (Gözübüyük, A. Şeref: Yönetim Hukuku, Ankara 1996, s.254).

Bu açıklamalardan sonra özel hukuk sözleşmeleri ile idari sözleşmelerin türlerinin şu noktalarda birbirlerinden ayrılmakta olduğunu söylemek mümkündür.

i) Özel hukuk sözleşmelerinde sözleşme yapan taraflar arasında hukukî olarak bir eşitlik vardır. Oysa idari sözleşmelerde taraflardan biri olan idarenin bazı üstünlükleri söz konusudur. İdare tek yanlı olarak kendiliğinden hareket etme ve doğrudan yerine getirme yetkilerine sahiptir.

ii) Özel hukuk sözleşmelerinde taraflar, kanunlara bağlı kalmak koşulu ile sözleşmenin konusunu, amacını, nasıl yapılacağını, kiminle sözleşme yapacaklarını serbest olarak seçebilirler. İdari sözleşmelerde ise idarenin hareket serbestisi kısıtlanmıştır. Özel sözleşmelerde olduğu gibi bir serbestlik bulunmamaktadır.

iii) Yukarıda da belirtildiği üzere, özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar ise idari yargıda giderilir. Birinci durumda özel hukuk kuralları, ikinci durumda ise idare hukuku kuralları uygulanır.

iv) Sonuç itibariyle bir sözleşmenin idari sözleşme olabilmesi için taraflardan birinin idare olması, sözleşmenin konusunun kamu hizmetine ilişkin olması ve sözleşmede idareye ayrıcalık ve üstünlük tanınması gerekmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu Ek 5. ve Ek 11. maddelerinde vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasında sözleşme bulunduğuna işaret edilmiştir. Bununla birlikte, ne söz konusu Kanun’da ne de bu kanuna dayanılarak çıkarılan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinde sözleşmenin mahiyeti konusunda açık bir hükme yer verilmiş değildir. Sözleşmenin hukukî niteliğine ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme bulunmaması, konu hakkında öğretide farklı görüşlerin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olduğunu ileri sürenler olduğu gibi, sözleşmede iş sözleşmesinin unsurlarının mevcut olduğunu ve dolayısıyla sözleşmenin iş sözleşmesi olduğunu savunanlar da vardır. Bu iki görüş dışında aradaki ilişkide hem statü hem de iş sözleşmesi ilişkisinin bulunduğuna yönelik üçüncü bir görüş de ortaya atılmıştır.

Sözleşmenin idari sözleşme niteliğinde olduğu görüşünde olanlara göre vakıf üniversiteleri, kamu tüzel kişisi oldukları ve kamu hizmeti yürüttükleri için istihdam ettikleri öğretim elemanları kamu görevlisidir. Vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki ilişkide bir atama tasarrufuna dayalı idari hizmet sözleşmesi bulunmaktadır. Statü hukukundan doğan uyuşmazlıklarda idari yargı görevlidir (Gözler, Kemal /Kaplan, Gürsel: İdare Hukuku Dersleri, 18. Baskı, Bursa 2016, s. 620; Giritli, İsmet /Bilgen, Pertev /Akgüner, Tayfun: İdare Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 2013, s. 558; Çınarlı, Serkan /Kiraz, Refik: Vakıf Üniversitesi Personelinin hukuki Statüsü ve Vakıf Tüzel Kişiliği Kaybı Durumunda Personele Yönelik Düzenleme Önerisi, Uluslararası Yükseköğretim Kongresi 2011, Bildiri Kitabı, C. 3, Bölüm XIII, 2011,(s. 1783-1789), s. 1788; Çınarlı, Serkan /Hızal, Sevinç Arslan/ Hızal, Abdullah: Vakıf Üniversitelerinde Görev Yapan Öğretim Üyelerinin Ceza Soruşturması Usulü Sorunu, Leges Kamu Hukuku Dergisi, S. 3, Haziran 2013, (23-42), s. 29-30).

Sözleşmenin iş sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul eden görüşe göre, öğretim elemanı ile yapılan sözleşme, iş sözleşmesi niteliğindedir. Vakıf Üniversitesi öğretim elemanlarına akademik nitelik kazandıran ön aşama ile bunu takip eden iş sözleşmesinin kurulması aşamasının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Bu ayrım salt ilişkinin kurulmasında değil, istihdamın devamında ve sona ermesinde de geçerlidir. Özel hukuka tabî bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların çözümünde adli yargı görevlidir. Aynı görüşte olan bir kısım yazarlar, konuyu iş ve mesleki güvence çerçevesinde değerlendirmişlerdir. Bu yazarlara göre, vakıf üniversitesi öğretim elemanı ile yapılan sözleşme idari sözleşme kabul edildiğinde yönetime üstünlük tanınacak, iş güvencesinden yoksun bir meslek grubu yaratılacak, idare üstün yetkilerini kullanarak çalışma koşullarını istediği yönde belirleyecek, idari sözleşmeyi her zaman sona erdirebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu 18 vd. maddelerinde olduğu gibi, idari sözleşmelerde öğretim elemanını koruyucu hükümler getirilmediği takdirde, idare her zaman tek taraflı olarak sözleşmeyi sona erdirebilecek ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ile Anayasa Mahkemesi kararlarında özellikle dikkat çekilen husus olan mesleki güvencenin sağlanması daha da zorlaşacaktır. Yasada öğretim elemanları ile yapılan sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olduğuna yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır (Çelik, Nuri: Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanları ile Yapılan Sözleşmelerin Hukuki Niteliği Konusundaki Uyuşmazlık Mahkemesi ve Diğer Yargı Kararlarının Değerlendirilmesi, Prof, Dr. Ali Rıza Okur'a Armağan, (s.3-15), s. 14-15; Ekonomi, Münir: Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2002, Ankara 2004, s. 27; Ekonomi, Münir: Yargıtay'ın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2007, İstanbul 2009, s. 3; Eyrenci, Öner: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2012, Ankara 2014, s. 12; Süzek, Sarper: Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2007, Genel Görüşme, İstanbul 2009, s. 76; Tuncay, A. Can :İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011, Ankara 2013, s. 56; Alpagut, Gülsevil: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2010, Ankara 2012, s. 41-42; Okur, A.Rıza: Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011, Genel Görüşme, s. 120; Ertürk, Şükran: İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Pratik Çalışmaları, 5. Baskı, Ankara 2016, s. 194-195; İzmirlioğlu, F. Ayça: Vakıf Üniversitelerinde Çalışan Akademik Personelin Hukuki Statüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İzmir, 2017, s. 354-355; Demircioğlu, A. Murat/Kaplan, H. Ali: Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 21.5.2012, 5.11.2012 ve 24.12.2012 Tarihli Kararları Işığında Vakıf Üniversitelerinde Görev Yapmakta Olan Öğretim Üyeleri ile Üniversiteler Arasındaki Sözleşmelerin Hukuki Niteliği, DEÜHFD, C. 15, Özel Sayı, 2013, (s. 51-80), s. 72; Başterzi, Fatma:Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanı ile Yapılan Sözleşmenin Hukuki Niteliği ve Bazı Yargısal Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme, Prof. Dr. Sarper Süzek'e Armağan C.2, İstanbul 2011,( s.1301-1315),s. 1301; Kabakcı, Mahmut:Vakıf Yüksek Öğretim Kurumu Öğretim Elemanlarının Taraf Olduğu Davalarda Yargı Yolu, Prof. Dr. Savaş Taşkent'e Armağan, (s. 389-428), s. 419; Vakıf Üniversiteleri Yönetmeliği'nin 23. madde hükmü çerçevesinde vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki ilişkiyi iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesini haklı bulan görüş için bkz. Yıldırım, Turan /Samuray, Figen: Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanlarının Statüsü, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.1, 2010, (s.81-95), s. 92).

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 8. maddesinde yer alan “Öğretim elemanlarının nitelikleri Devlet yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının niteliklerinin aynıdır.” hükmü ile amaçlanan, akademik açıdan standart denkliğin sağlanmasıdır. Akademik çalışmanın gereği olarak, teşvikler ve disiplin işleri gibi hususlarda bu denkliğin gözetilmesi gerekir. Bununla birlikte, vakıf öğretim elemanları ve diğer çalışanlar, özlük hakları itibariyle kamu personel esaslarına tabî değildir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasında sözleşme özgürlüğüne dayalı, kuralları tarafların serbest iradeleriyle belirlenen bir özel hukuk sözleşmesi olduğu görüşünde olanlar da taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi olduğunu kabul etmektedirler.

Vakıf Üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki sözleşmenin statü ve iş sözleşmesi ilişkisinin birlikte bulunduğu görüşünde olanlara göre ise vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki atama ve görevden almaya ilişkin prosedürün oluşturduğu statü ilişkisinin malî sonuçlarını düzenlemek üzere sözleşme yapılmaktadır. Buna göre önce idari işlem tesis edilmekte ve ardından sözleşme ilişkisi kurulmaktadır. Statü ilişkisi ve sözleşme ilişkisi olmak üzere ve birbiri ile bağlantılı iki aşamalı işlem söz konusudur. Sözleşme, atama, yükselme ve görev tanımı gibi statü ilişkisine giren konuları düzenleyemez. Sözleşmede sadece ücret, ek ders, teşvik ödemeleri, izin, çalışma saati ve benzeri malî ve idari konular kararlaştırılabilir. Malî ve idari konular, taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirildiğinden yapılan sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. İki aşamalı işlemde statü ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda idari yargı, sözleşme ilişkisinden kaynaklanan ihtilaflarda ise adli yargının görevli olması gerektiği savunulmaktadır.

Bu görüşe göre; öğretim elemanları ile yapılan sözleşme ilişkisi atama işleminin malî sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Sözleşmede statüye ilişkin koşulların belirlenmesi mümkün değildir. Sözleşme sadece malî ve idari konuları içerebilecek, özel hukuku aşan hükümler getirmesi ya da görülecek kamu hizmetinin niteliğine ilişkin konularda düzenleme yapılması mümkün değildir. Sözleşmeyle kurulan ilişkinin kendisi kamu hukuku ilişkisi değil, kamu hukuku ilişkisi sonucunda ortaya çıkan malî bir ilişkiden ibarettir. Bu sözleşmeyle sözleşmecilere farklı yetki, görev ya da yükümlülük verilmesi mümkün değildir, sözleşme sadece malî hükümler (maaş, ek ders ya da teşvik ödemeleri vb.) ile iş ilişkisindeki istihdam koşullarını belirleyen gündelik idari uygulamalara (izin, çalışma saati vb.) ilişkin düzenlemeleri içerebilecektir. Bu nedenle de idari sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir (Sever, Çiğdem:“Bir Kamu Kurumu Olarak Vakıf Üniversiteleri ve Bu Üniversitelerde Çalışan Akademisyenlerin Hukuki Statüsü”, Legal Hukuk Dergisi, Mart 2016, s. 1175-1216 ).

Sonuç itibariyle, vakıf üniversiteleri için belirtilen “öğretim elemanlarının sağlanması” ibaresi, öğretim elemanlarının atama, unvan ve yükselmeleri ile ilişkilendirilebilir. Bununla birlikte, özlük hakları, malî konulara ilişkin olduğundan, bu kapsamda değerlendirilemez. Nitekim 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu’nda devlet yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarına ödenen tüm malî haklar vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarına ödenmemektedir. Kanunda kamu tüzel kişileri tarafından istihdam edilenlerin idari hizmet sözleşmesine tabî olduklarına ilişkin açık bir hüküm bulunmaması hâlinde sözleşmenin niteliği, yürütülen işin kamu hizmetine ilişkin olması ve sözleşmede idareye özel hukuku aşan yetkilerin verilip verilmemesine göre belirlenir. Sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olması tek başına idari sözleşmenin varlığını ortaya koymaz. Vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki ilişkinin sırf daha iyi güvence sağladığı düşüncesiyle idari hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi doğru olmaz.

15.04.2020 tarihli ve 7243 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 2547 sayılı Kanun’un Ek 8. maddesine eklenen 2. fıkra uyarınca vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarına, unvanlarına göre Devlet yükseköğretim kurumlarında ödenen ücret tutarından az ücret verilememesi de aradaki ilişkinin statü hukukuna tabî olduğunu göstermez. Zira benzer bir düzenleme, özel hukuk tüzel kişileri ile öğretmenler arasındaki iş ilişkisini düzenleyen 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nda da yer almaktadır.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu Ek 11. maddesine 6745 sayılı Kanun ile 20.08.2016 tarihinde eklenen 10. fıkrada; “Kurucu vakıflarına kayyım tayin edilen veya faaliyet izni kaldırılan vakıf yükseköğretim kurumu mütevelli heyet başkanı ve üyeleri ile tüm yöneticilerinin görevleri kendiliğinden sona erer. Bu vakıf yükseköğretim kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Öte yandan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin “öğretim elemanları” başlıklı 23. maddesinde bu personelin aylık hakları bakımından 4857 sayılı İş Kanunu (İş Kanunu) hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.

Belirtilen normatif düzenlemelere göre kamu hizmeti, kamu görevlisi sayılan işçilerle de yürütülebilir. Vakıf Üniversitelerine Devlet Üniversiteleri gibi ayrıcalıklar tanınması ve kamu hizmetini yapmalarının sağlanması, kamu hizmetini sağlamak için çalıştırdığı öğretim elemanlarını statü hukukuna tabî kılmamalıdır. Normatif düzenlemelerde belirtildiği gibi malî ve idari konularda Vakıf Üniversiteleri Devlet Üniversitelerinden ayrılmış ve yönetmelik hükümleri ile açıkça öğretim elemanlarının aylık hakları konusunda İş Kanunu’na tâbi olacakları belirtilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesinde, üniversite ile araştırma görevlisi arasında tarafların hak ve yükümlülüklerini içeren bir özel hukuk ilişkisi kurulduğu, davaların adli yargı yerinde görülmesi gerektiğini kabul eden kararları bulunmaktadır (Uyuşmazlık Mahkemesi 26.01.2015 tarihli 2015/41 E., 2015/29 K., 29.12.2004 tarihli 2014/1087 E., 2014/1136 K. sayılı kararları).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı