I. HUKUKÎ SÜREÇ
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...’in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1, TCK’nın 62/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2019 tarihli ve 97-25 sayılı hükmün, sanık müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 08.10.2020 tarih ve 551-676 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 05.10.2022 tarih ve 14308-5567 sayı ile; "Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan sanığın eylem ve faaliyetlerinin örgüt üyeliği suçu için öngörülen çeşitlilik ve yoğunluk boyutuna ulaşmadığından sanığın örgütle irtibatının sempatizanlık düzeyini aşıp hiyerarşik yapıya girdiği her türlü şüpheden uzak kesin delil bulunmaması karşısında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar vermek gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ise 15.12.2022 tarih ve 540-442 sayı ile; "Sanığın uzun yıllar Cumhuriyet Savcısı olarak çalıştığı, kamudaki statüsü nedeniyle söz konusu örgütün amaç ve saiklerinde bilgi sahibi olmamasının mümkün olmayacağı, üniversite yıllarından başlayarak örgüte ait evlerde kalması, özellikle 17-25 Aralık sürecinden sonra da eylemlerine devam etmiş olması, 2014 HSYK seçimlerinde aktif rol alması, bu koşullarda sanığın örgütün yapısından ve işleyişinden haberdar olmamasının mümkün olmadığı, sanığın eylem ve faaliyetlerinin örgüt üyeliği suçu için öngörülen çeşitlilik ve yoğunluk boyutuna ulaştığı ve örgütle irtibatının sempatizanlık düzeyini aşıp hiyerarşik yapıya girdiği anlaşılmakla Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 2022/14308 E ve 2022/5567 K sayılı ilamına direnilmesine karar verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu kararın da sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.05.2023 tarihli ve 9819 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya, CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 11.10.2023 tarih ve 14139-7106 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup, sübutun kabulü hâlinde; CMK’nın 22/1-h hükmü karşısında soruşturma aşamasında yakalama, arama ve el koyma ve kısıtlama kararlarını veren tanık ...’in beyanlarının hükme esas alınmasının yerinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya içeriğinden; sırasıyla Bozkır, Nusaybin, Elbistan ve Bandırma Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan sanığın 05.06.2016 tarih ve 904 sayılı kararname ile Adana iline atandığı, HSYK'nın 16.07.2016 tarih ve 345 sayılı kararıyla görevden uzaklaştırıldığı, 14.10.2016 tarih ve 2016/386 sayılı kararla görevden uzaklaştırma süresinin iki ay uzatıldığı, 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı kararla da meslekten ihraç edildiği,
Meslekten uzaklaştırılması üzerine başlatılan soruşturmada kendisine ulaşılamaması nedeniyle hakkında yakalama kararı çıkartıldığı, iddianame düzenlenip dava açıldıktan sonra 21.09.2018 tarihinde yakalandığı,
Anlaşılmıştır.
Tanık ...; sanıkla 2013 yılı kura kararnamesiyle atandığı Bandırma ilçesinde tanıştıklarını, 2014 yılı HSYK seçimleri döneminde sanığın Bağımsızlar adı altında seçime giren ancak daha sonra bağımlı oldukları anlaşılan bir grup adayın bağımsız ve tarafsız olduklarını sürekli söylediğini, bir keresinde o zamanki Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı ....'nin odasında oturmaktayken seçimlerle ilgili konuştuklarını, sanığın kendisine "Bağımsızlar'a değil mi?" diye sorduğunu, akabinde ....'nin de "Biz Hakim Beyin hukukçuluğunu biliyoruz, yargının bağımsız ve tarafsızlığını iyi biliyor." dediğine şahit olduğunu, yine seçimlerle ilgili olarak sanığın Yargıda Birlik Platformu adaylarından bahsedilince bu adayların tam anlamıyla bağımsız ve tarafsız olmadıkları ve yürütmeyle uyumlu oldukları şeklinde konuştuğunu, seçimlerden önce Marmara Adliyesinde görevli bir hâkimden oy istediğini duyduğunu, seçim günü oy kullanmak için Balıkesir Adliyesine gittiğinde sanığı da orada gördüğünü, o gün nöbetçi olan sanığın oy kullanmak için Balıkesir Adliyesine giden Bandırma Başsavcısıyla eşine selam vermediğini duyduğunu, seçimin başından sonuçlanmasına kadar beklediğini bildiği sanıkla seçimden hemen sonra yürüyüş yaparken karşılaştıklarını, konuşurken konunun paralel devlet yapılanmasına geldiğini, sanığa "Savcım bir paralel devlet yapılanması vardır." dediğinde sanığın karşılık olarak "Hâkim bey asıl mesele saygı." tarzında bir cümle kurduğunu, sanıkla daha sonra bir irtibatı ve iletişimi olmadığından seçimlerden sonraki düşünceleri hakkında bilgi sahibi olmadığını,
Tanık ...; sanığın 2013 yılı yaz kararnamesi ile Bandırma'ya tayin olduğunu, kendisinin mesleğe başladığı ilk yılda Bandırma Adliyesinde hâkim ve savcılar arasındaki ileşitimin çok iyi olduğunu, ancak 2014 yılı HSYK seçimleri yaklaşmaya başladığında bazı meslektaşların tavrında değişiklikler olmaya başladığını, sanıkla da insani ilişki bakımından aralarının iyi olduğunu, 17/25 Aralık süreci ve sonrasındaki FETÖ/PDY örgütünün dâhil olduğu dershane kapatılması ve MİT tırları gibi olaylarla ilgili genel olarak arkadaşlar arasında fikir belirtme ve belli bir fikri savunma şeklinde bir durumun doğduğunu, kendisinin bu konularda FETÖ/PDY karşıtı tavrını belli ettiğini, bu nedenle adliyede görevli bazı meslektaşlarla aralarında problemler başladığını, bununla birlikte sanığın 2014 ana kararnamesine kadar şahit olduğu kadarıyla söylem itibarıyla ortada bir görüntü sergilediğini, hatta o dönem "Paralelcilerden değilim." havasında olduğunu, ancak HSYK seçimlerinden hemen önceki 2014 yılı ana kararnamesi çıkıp FETÖ/PDY örgütüne yakınlığı meslektaşlar ortamında bilinen kişilerin ünvanlı görevlerden alınmaları ve bazılarının başka yerlerde görevlendirilmesi söz konusu olunca sanığın da tavrında net bir değişiklik gözlenmeye başladığını, her ortamda bu kararnameye "kıyım kararnamesi" dediğini duyduğunu, sanığın bu sözüne doğrudan şahit olmadığını, yine de o dönemki HSYK uygulamasını açıktan eleştirdiğini gördüğünü, yanında konuşurken tavrını ve duruşunu bildiği için sanığın kendisiyle tartışmaya girmediğini fakat dolaylı olarak kendisini etkilemeye de çalıştığını, örneğin seçimden kısa bir süre önce odasına ziyarete gelen sanığın kendisinin muhafazakâr dünya görüşüne sahip olmasından hareket ederek Yargıda Birlik Platformunun tüm adaylarına oy verip vermeyeceğini sorduğunu, bundan kısa bir süre önce de yine kendisini etkilemeye çalışıp başarılı olamayınca en saf hâkim savcı kesiminin muhafazakâr kesim olduğunu ve bu kişilerin diğer fikre sahip olanlar tarafından kandırıldığını söyleyerek kendisinin kandırıldığını ima ettiğini, staj döneminden arkadaşı olup Marmara Adliyesinde görev yapan tanık Hâkim ...'nın yanına Bandırma'ya geldiğinde sanıkla tanıştığını, ....un da Yargıda Birlik Platformunu desteklediğini, o nedenle seçimden önce oy kullanmak üzere Balıkesir'e birlikte gitmek konusunda anlaştıklarını, buna göre ...'un hafta sonu gelip kendisinde misafir kalacağını ve pazar günü de oy kullanmaya gideceklerini, Bandırma'ya gelmeden birkaç gün önce sanığın ...'u telefonla aradığını ve o dönem kendilerini Bağımsız olarak niteleyen FETÖ adayları için oy istediğini, ayrıca ".... Hâkim de iyi biri, ancak o farklı bir yol seçti, sen ona uyma, bağımsızlara oy ver." dediğini, bir samimiyetleri olmamasına ve kendisinde kalacağını bilmesine rağmen ...'a ısrarla "Bandırma'ya geldiğinde ... Hâkim'de kalma, bende misafir ol." dediğini öğrendiğini, cumartesi günü ...'u Erdek'te feribottan aldıktan sonra kahvaltı için gittikleri mekânda sanığın defalarca ...'u telefonla aradığını, ...'un aramalara cevap vermediğini, sanığın bu şekilde ...'u ısrarla etkisi altına alarak sözde Bağımsızlara oy vermesini sağlamaya çalıştığını, bu sırada seçim döneminde açık bir şekilde FETÖ adaylarına oy isteyen Bandırma Komisyon Başkanı ....'nin ...'u aradığını ve adı geçenlerin yaklaşık kırk beş dakika telefonda konuştuklarını, konuşmalardan anladığı kadarıyla ....'nin ısrarla sözde Bağımsız adaylara oy vermesini isteyip Platform adaylarının seçimi kazanmaları durumunda 300 meslektaşı görevden atacaklarını, hâkim ve savcının kolay yetişmediğini söylediğini, Bandırma'ya doğru gelirken bu defa o dönem Erdek Savcısı olan ....'nin ...'a sözde Bağımsız 11 adayın isminin bulunduğu listeyi gönderip kendisini arayarak bu adaylar için oy istediğini, seçimden önce Komisyon Başkanı .... ve Cumhuriyet Savcısı .... öncülüğünde yaklaşık 15 kişilik bir hâkim savcı grubunun açık bir şekilde sözde Bağımsız adayları destekleyeceklerini belli ederek bu yönde çalışmaya başladıklarını, seçime iki üç hafta kala bir anda birlikte hareket ederek Yargıda Birlik Platformunu destekleyen hâkim ve savcılarla selamlarını kestiklerini, yanlarından geçerken bile yüzlerini çevirdiklerini ya da onları görmezden geldiklerini, seçim gününden önce de duyduğu kadarıyla ....'nin seçim ve sayım sırasında kimin hangi görevi yapacağını, kimin kamera kaydı alacağını, kimin mukayyitlik yapacağını belirlediğini, sözünü ettiği bu grubun seçim günü lojmandan birlikte hareket ederek birkaç arabayla Balıkesir Adliyesine gittiklerini ve diğer adliyelerden gelenler genel olarak oylarını kullandıktan sonra ayrılmalarına rağmen onların gece saat 22.00 sıralarına kadar adliyede kalarak oy sayımı sırasında aktif bir şekilde çeşitli görevler aldıklarını, bu bağlamda sanığın da o gün nöbetçi savcı olmasına rağmen kendi aracıyla diğer birkaç kişiyle birlikte Balıkesir Adliyesine gittiğini, seçim sonuçlanıp oylar sayılıncaya kadar Bandırma'dan giden diğer hâkim ve savcılarla adliyede durduğunu ve adliyede bekleyen bahsettiği Bandırma grubuna dışarıdan pasta börek tarzında yiyecek alıp getirerek destek verdiğini,
Tanık ...; Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde okurken cemaate ait abi evlerinde kaldığını, 2001-2002 yıllarında bu yapıya ait evde kaldığı dönemde sanığın da yapıya ait başka bir evde kaldığını, ev imamı olduğunu bildiği sanığın kendisinin kaldığı eve gelip gittiğini, kendilerinin de bazen sanığın evine giderek orada sanıkla görüştüklerini, yapıya ait evlerden ayrıldıktan sonra sanıkla bir daha irtibat kurmadığını, bu süreçten sonra sanığın FETÖ/PDY ile iltisaklı olabilecek faaliyetlere devam edip etmediğini ve yapı içerisinde hangi konumda olduğunu bilmediğini,
Tanık ...; 1 Ağustos 2005 tarihinde Ankara Adliyesinde staja başladığını, staj boyunca yapıya ait bir evde iki hâkim adayı ile birlikte kaldığını, bu dönem bir de Kardeş Cemaat evlerinin olduğunu, ayda veya iki ayda bir hep birlikte kahvaltılı sohbetler yapıldığını, sanığı da bir kez bu kardeş evde gördüğünü, sanığın o evde devamlı kalıp kalmadığını bilmediğini, bahsettiği zaman diliminin 2005 ile 2007 yılları arası olduğunu,
Tanık ...; 2013-2015 yıllarında Marmara Adliyesinde hâkim olarak görev yaptığını, sanığın da komisyon olarak bağlı oldukları Bandırma Adliyesinde savcı olarak çalıştığını, sanığı bu sebeple tanıdığını ancak bir samimiyetlerinin olmadığını, 2014 yılındaki HSYK seçimi öncesinde oy kullanmak için Bandırma'ya gideceği akşam sanığın defalarca telefonla arayıp, Bandırma'da hâkim olan arkadaşı ...'ı kastederek onun yanlış yolda olduğunu ve Yargıda Birlik Platformunu desteklediğini söyleyip kendisinden FETÖ'nün adayları olan bağımsız adaylara oy vermesini istediğini, aramalarından rahatsız olduğu için telefonunu kapadığını, bahse konu seçim öncesinde sanığın Bandırma Adliyesini ziyaret eden Metin Yandırmaz'la tartıştığını duyduğunu, bunun haricinde sanığın FETÖ ile bağlantısının ne olduğuna ilişkin bir bilgisinin olmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık; suçlamaları kabul etmediğini, üniversitenin ilk yılında devlet yurduna yaptığı başvuruda yedek listesinde olduğu için derslere devam zorunluluğu da bulunmadığından sadece sınavlar için Ankara’ya gelip gittiğini, geldiği dönemlerde de adını hatırlamadığı okula yakın bir özel yurtta kaldığını, 2001 yılı yazında Kredi ve Yurtlar Kurumuna bağlı Atatürk Öğrenci Yurduna asıl olarak kayıt yaptırmaya hak kazandığından burada kalmaya başladığını, tanık ...’ü tanımadığını, tanığın ifadesinde bahsettiği 2001-2002 döneminde yurtta kaldığını, buna ilişkin olarak ilgili yurdun müdürlüğünden aldıkları ve 19.09.2001-31.10.2002 tarihlerinde adı geçen yurtta kaldığını belirten belgeyi de dosyaya sunduklarını, ödemeyi ihmal etmesi nedeniyle son sınıfta yurttan kaydının silindiğini, bu dönemde de yine sadece sınavlar için Ankara’ya gidip gelmeye devam ettiğini, tanığın ifadesinde anlattığının aksine örgütle ilişkisi olan bir evde kalmadığını, tanık ...’i staj döneminden tanıdığını, hâkim savcı adaylığı döneminde herhangi bir örgüt evinde kalmadığını, adaylık döneminde Demirlibahçe mahallesinde tuttuğu bir evde yaşadığını, tanıkla herhangi bir evde karşılaştıklarını da hatırlamadığını, tanıkların soyut ve çelişkili beyanlarının somut herhangi bir dayanaktan yoksun olduğunu, tanıklar ... ve ... ile Bandırma Adliyesine 2013 yılında atandığında tanıştığını, adı geçen tanıklarla ilişkileri seçim sürecindeki tercihlere yansımadığı gibi seçimde hangi adaylara oy vereceği konusunda da bir görüş belirtmediğini, seçim günü nöbetçi olduğundan sabah erkenden oy kullanmak için Balıkesir'e gittiğini, burada diğer ilçelerden gelen meslektaşlarıyla karşılaşınca nöbetle ilgili Bandırma’ya gitmesini gerektirecek bir durumu haber alıncaya kadar kalarak arkadaşlarıyla sohbet etmeyi tercih ettiğini, bu sırada akşam saatlerinde oy sayımının başladığını, birçok meslektaşın adliye koridorunda veya kafeteryada beklemekte olduklarını, Balıkesir Adliyesinde görevli meslektaşların davetiyle kendisinin de kafeteryada oturduğunu, bir süre sonra oy sayımı işlemi sırasında nöbetle ilgili gelen bir telefon üzerine Bandırma’ya gitmek üzere adliyeden ayrıldığını, seçim günü ne tanıklarla ne de Bandırma Cumhuriyet Başsavcısı ve eşiyle karşılaştığını, insani davranışlarının tanıklarca seçim desteği olarak anlamlandırılmasını doğru bulmadığını, tanıklar ... ve ...’ın beyanlarının genel olarak yoruma ve duyuma dayalı farazi bilgiler olduğunu, tanık ...’yı Marmara Adliyesinde görev yaparken tanık ...’ın vasıtasıyla tanıdığını, her iki tanığın beyanlarının birbiriyle açıkça çelişkili olduğunu, samimi olduğu tanık ...’dan oy istemezken daha az tanışıklığının olduğu tanık ...’dan oy istemiş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını, tanıkların soyut ve çelişkili beyanlarına itibar edilmemesi gerektiğini, tüm yargılama süresince elde edilen deliller ve dosya kapsamından müsnet suçun unsurları itibarıyla oluşmadığının açık olduğunu savunmuştur.
IV. GEREKÇE
Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı, 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ile bu suçların temyiz incelemesiyle görevli Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 E. - 2017/3 K. karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;
Örgüt üyesi, örgütün amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Vesile Sonay Evik, "Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme", Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, Galatasaray Üniversitesi, 1. Basım, İstanbul 2004, s. 383 vd.).
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin suç işlemek amacı olması aranır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Özel Kısım, s. 263-266, Uğur Alacakaptan, "Genel Olarak ve Bazı Suçlar Bakımından Cürüm İşlemek İçin Örgüt (Teşekkül) Meydana Getirme Suçu", Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, Galatasaray Üniversitesi, 1. Basım, İstanbul 2004, s. 28, İzzet Özgenç, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 280).
Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz (TCK madde 30/1). TCK’nın, "Hata" kenar başlıklı 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.
Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi durumunda ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu hâlde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasa'ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut exante bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibarıyla kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.
Öte yandan Anayasa’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve AİHS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, s. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.
Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.
Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (Feyzioğlu, s. 357).
Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkânı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, "İstinafta Maddi ve Hukuki Mesele Denetimi", Dr. Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, s. 1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.
Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Herşeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK'nın 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı kararı).
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmına gözetilip diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimale sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (YCGK'nın 11.06.2013 tarihli ve 36-294 sayılı kararı).
Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Bozkır, Nusaybin, Elbistan ve Bandırma Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta iken 05.06.2016 tarih ve 904 sayılı kararname ile Adana iline atanan, HSYK'nın 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı kararı ile de meslekten ihraç edilen sanığın, 2001-2002 yıllarında üniversite öğrenciliği ve 2005-2007 yıllarında staj döneminde örgüte ait öğrenci evlerinde kalmak, öğrenci iken kaldığı evin abiliğini yapmak ve 2014 yılı HSYK seçimlerinde örgüte mensup adaylara oy verilmesi gerektiğini savunmaktan ibaret eylemlerinin vuku bulduğu tarihler itibariyle niteliği ve öğrenci olan sanığın örgütle irtibat derecesi nazara alındığında, anılan örgütün kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra örgütsel herhangi bir faaliyetinin tespit edilemediği, bu haliyle örgüt üyeliği suçu için öngörülen süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk boyutuna ulaşmayan davranışlarının sempatizan boyutunda kaldığı görüldüğünden, mahallinde ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle organik bağ kurup örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmak suretiyle müsnet suçu işlediği yönünde vicdani kanaat oluşması için yeterli olmadığı anlaşılmakla şüpheden sanık yararlanır/in dubio pro reo ilkesi gereğince ispat edilemeyen suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, isabetli bulunmayan İlk Derece Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; direnme kararının isabetli olduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.12.2022 tarihli ve 540-442 sayılı sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.11.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.